| Риски предварительного договора аренды помещения |
|---|
Правовой аспект
Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора (п. 2 ст. 429 ГК РФ). Так договор аренды с участием юридического лица должен быть заключен в письменной форме, а если срок аренды составляет не менее одного года, то договору требуется государственная регистрация (ст. ст. 651, 609 ГК РФ). При этом если стороны составили предварительный договор, по которому обязуются в будущем заключить договор аренды на срок более года, то предварительный договор не подлежит государственной регистрации (п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59). Еще одна тонкость, на которую нужно обратить внимание при заключении предварительного договора аренды, - он должен содержать условия, позволяющие установить предмет основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ).
Отсутствие конкретных характеристик, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче в аренду (этаж, место расположения, адрес), привело к признанию предварительного договора незаключенным и в случаях, рассмотренных в Постановлениях ФАС ВВО от 15.01.2009 N А82-1820/2008-2, ФАС ЗСО от 13.10.2009 N А46-4916/2009.
Как правило, в предварительном договоре аренды стороны предусматривают уплату определенной денежной суммы будущим арендатором в пользу будущего арендодателя. Делается это чаще всего в качестве предоставления последнему обеспечения исполнения обязательства заключить основной договор в будущем. Платежи в предварительном договоре могут называться по-разному: задатком, авансовым арендным платежом, обеспечительным платежом, гарантийным платежом.
Начнем с аванса. Обязанность его перечисления в счет арендной платы представляет собой составную часть обязательства по уплате арендной платы, основанием возникновения которого будет именно основной договор аренды (ст. 606 ГК РФ). Пока он не будет заключен, такое обязательство возникнуть не может. Первая точка зрения - условие о задатке может содержаться в предварительном договоре.
Мнение о том, что платежи по предварительному договору могут являться задатком, высказано и в Постановлениях ФАС ЗСО от 21.01.2004 N Ф04/297-2312/А45-2004, ФАС МО от 17.10.2005 N КГ-А40/9765-05.
Однако в арбитражной практике имеет место и другая точка зрения: соглашение сторон о задатке в счет еще не существующих денежных обязательств противоречит гражданскому законодательству. При получении будущим арендодателем аванса или задатка у него возникает риск, что плательщик после осуществления платежа может оспорить положение об авансе (задатке) как недействительное и потребовать его возврата с уплатой процентов по ст. 395 ГК РФ. Поэтому наиболее оптимальным, будет вариант, когда платеж по предварительному договору будет обозначен как обеспечительный, или гарантийный. Этот платеж имеет самостоятельную правовую природу и представляет собой особый способ обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренный ГК РФ.
Налоговый аспект
Суммы, полученные будущим арендодателем, будут облагаться НДС в зависимости от того, подлежат они возврату плательщику либо будут зачтены в счет платежей по основному договору. Таким образом, платеж по предварительному договору попадет в облагаемую базу по НДС в тот момент, когда станет очевидно, что он поступил в счет предстоящего оказания услуг по аренде (то есть после заключения основного договора аренды).
Как следует из материалов дела, рассмотренного в Постановлении ФАС ПО от 09.04.2009 N А55-7887/2008, по условиям предварительных договоров аренды арендаторы в счет причитающихся арендодателю платежей по договору аренды обязуются уплатить арендодателю задаток в размере рублевого эквивалента размера месячной арендной платы за помещение. Впоследствии были заключены основные договоры аренды со всеми лицами, с которыми были подписаны предварительные договоры, и эти основные договоры исполнялись. Арендодатель не зачел указанные платежи в счет уплаты арендных платежей за первый месяц аренды после заключения основных договоров, а поэтому с момента, определенного для уплаты арендных платежей за первый месяц аренды, эти платежи являются авансовыми платежами в счет внесения арендной платы за оказанные услуги по аренде торговых площадей в последующих периодах. В связи с этим судьи признали правомерным вывод налогового органа о необходимости включения этих платежей в налоговую базу по НДС.ФАС ЗСО в Постановлении от 30.10.2009 N А45-3324/2009 отметил, что предварительным договором были согласованы внесение обеспечительного платежа и его размер. Поскольку договор аренды между сторонами заключен не был, то полученная будущим арендодателем по предварительному договору в качестве обеспечительного платежа сумма должна быть возвращена по правилам ст. 1102 ГК РФ.
В силу положений ст.146 НК РФ возвратный обеспечительный платеж не включается в облагаемую базу по НДС. В этом случае НДС не должен начисляться арендодателем при получении обеспечительного платежа, и не должен приниматься к вычету арендатором.
Если условиями договора предусмотрено, что обеспечительный платеж остается у арендодателя и становится платежом по договору аренды, то НДС должен быть начислен после подписания основного договора аренды. До заключения договора аренды обеспечительный платеж не является авансовым платежом по договору аренды. Обязанность его перечисления в счет арендной платы представляет собой составную часть обязательства по уплате арендной платы, основанием возникновения которого будет именно основной договор аренды (ст. 606 ГК РФ). Постановление ФАС ПО от 09.04.2009 N А55-7887/2008 подтверждает данное утверждение. По нашему мнению, в предварительном договоре аренды следует предусмотреть оплату возвратного обеспечительного платежа. В этом случае у арендодателя не будет обязанности по начислению НДС с аванса, а у арендатора по принятию НДС к вычету.
Таким образом, НДС можно принять к зачету только в случае, если в предварительном договоре прямо указано, что он является предварительной оплатой по договору аренды, и в момент заключения основного договора аренды.